Prefeituras mudam suas leis e protegem empresas locais para participarem de licitações

A qualificação de microempresa (ME) e empresa de pequeno porte (EPP) para obter benefícios em licitação diferenciada, conforme disposto na Lei Complementar nº 123/2006, deve ocorrer de acordo com critérios discricionários estabelecidos pela administração municipal. Não é necessária a participação de três empresas qualificadas, localizadas local ou regionalmente, na licitação diferenciada, contanto que existam, na área delimitada, pelo menos três MEs ou EPPs.

A aplicação da margem de preferência para essas empresas deve ser justificada em função da busca de, ao menos, um dos seguintes objetivos: promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional; ampliação da eficiência das políticas públicas; e incentivo à inovação.

Além disso, a aplicação só poderá ocorrer quando forem preenchidas, cumulativamente, as condições de que o benefício esteja expressamente previsto no edital; a ME ou EPP tenha efetivamente participado da licitação e ofertado preço que, apesar de superior ao menor ofertado, esteja dentro da margem de preferência; trate-se de licitação diferenciada (valor até R$ 80.000,00 ou cota de 25% do objeto contratado) e o preço seja compatível com a realidade do mercado.

O município poderá estabelecer a prioridade para a contratação de MEs e EPPs sediadas em seu território ou na região, de acordo com a discricionariedade do gestor. No entanto, deve haver, pelo menos, três empresas qualificadas como tal na localidade para que haja essa restrição. Enquanto entende-se como local a área dentro dos limites geográficos do município, a região deve ser estabelecida, discricionariamente, de acordo com critério prévio, impessoal, objetivo e uniformemente aplicado a todas as licitações.

A orientação é do Pleno do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR), em resposta a consulta formulada pela prefeita de Mercedes, Cleci Maria Rambo Loffi. A consulta questionou como se verificar o cumprimento da condição prevista no artigo nº 49, II da LC 123, de 14 de dezembro de 2006.

A gestora questionou se é necessário o efetivo comparecimento de três MEs ou EPPs para a validade da licitação; o que justifica a aplicação da margem de preferência; se a licitação pode se restringir a empresas locais ou se é obrigatório contemplar as sediadas na região; e o que se entende por região para fim de aplicação da margem.

O artigo nº 47 da Lei Complementar nº 123/2006 estabelece que nas contratações públicas deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as MEs e EPPs. Os objetivos são a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.

O parecer jurídico da assessoria municipal afirmou que a qualificação de empresas como ME e EPP pode ser verificada por meio do registro cadastral do órgão licitante; não é necessária a participação, mas apenas a existência de três empresas assim qualificadas; deve ser demonstrada a utilidade da intervenção do poder público com o intuito de promover o desenvolvimento econômico e social no âmbito regional; é admitida a restrição a empresas locais; e deve ser entendida como região cada uma das microrregiões geográficas estabelecidas pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

A Diretoria de Jurisprudência e Biblioteca (DJB) atestou que não existem precedentes a respeito da matéria da consulta no Tribunal. A Diretoria de Contas Municipais (DCM) do TCE-PR afirmou que, se o cadastro do ente licitante for insuficiente, outras pesquisas devem ser efetuadas para verificar se há MEs e EPPs no local e na região. A unidade técnica cita como exemplos a busca no site da Receita Federal e na Junta Comercial, além de sugerir que a administração explicite no edital quando não realizar a licitação diferenciada devido à ausência do número mínimo necessário MEs e EPPs no local e na região. Assim, aumenta a chance de que algum interessado apresente recurso.

A DCM ainda lista alguns exemplos de critérios prévios, objetivos e impessoais para a definição de região, como o Estado do Paraná; as microrregiões e as mesorregiões do Paraná; e as áreas de determinadas associações de municípios. A instrução também lembra que devem ser robustamente fundamentadas a mudança de critério e a redução da área delimitada. O Ministério Público de Contas (MPC) concordou integralmente com a unidade técnica.

O relator do processo, conselheiro Nestor Baptista, votou pela resposta do Tribunal de acordo com a instrução da DCM. Ele lembrou que basta que existam três MEs e EPPs no município ou região, mas que o fato da licitação ter um baixo número de concorrentes por falhas na divulgação é inaceitável.

Quanto à definição de região para fins da aplicação da LC nº 123/2006, o relator destacou que a metodologia deve pautar-se em fundamentos pré-estabelecidos, seja por instituições reconhecidas, como o IBGE, ou por lei municipal. Ele frisou que, seja qual for o conceito definido, a região ter sempre área superior à dos limites geográficos do município.

Os conselheiros aprovaram por unanimidade o voto do relator, na sessão do Tribunal Pleno de 28 de janeiro. O Acórdão 877/16 - Tribunal Pleno foi publicado em 15 de março, na edição 1.318 do Diário Eletrônico do TCE-PR, veiculado no portal www.tce.pr.gov.br.